Noua lege a infrastructurii – Legea 159/2016 – modificari si provocari (partea intai)

I. Aspecte introductive si de ordin general

Legea 159/2016 realizeaza pentru prima data o delimitare legislativa clara intre dreptul de acces pe proprietati (publice sau private) si dreptul de acces la infrastructura fizica a operatorilor de retea. Altfel spus, Legea contine un capitol special care reglementeaza accesul pe propriati (imobile – terenuri si cladiri/constructii) si un capitol special care reglementeaza regulile de acces la infrastructura fizica a operatorilor de retea (de exemplu, instalarea cablurilor de FO pe stalpii si pilonii aflati in administrarea diverselor regii  autonome).

De asemenea, dreptul de acces nu mai este considerat un drept de servitute si poate fi consacrat inclusiv prin incheierea unui contract de inchiriere, sub semnatura privata. Instantele pot pronunta sentinte care sa tina loc de contract de acces pentru accesul pe proprietati nu si pentru accesul la infrastructura fizica.

II. Reguli privind accesul pe proprietatea publica

Daca in contextul vechii reglementari (Legea 154/2012), tarifele maxime pentru accesul pe proprietatea publica erau stabilite de proprietarii imobilelor/entitatile care aveau in administrare astfel de imobile (autoritati locale, regii autonome), in contextul noii legi, ANCOM este cel chemat sa stabileasca aceste tarife maxime prin Decizie. Decizia  urmeaza a fi adoptata in maxim 9 luni de la intrarea in vigoare a Legii (pana cel tarziu pe 38.04.2017) “Decizia Ancom“. Tarifele maxime au un caracter orientativ dar autoritatile publice trebuie sa tina cont de ele la cel mai inalt nivel pe durata negocierilor.

Autoritatile publice/entitatile care au in administrare imobile din proprietatea publica pe ale caror proprietati au fost executate lucrari de acces, vor publica pe pagina de internet conditiile de acces, inclusiv tarifele maxime stabilite de ANCOM, in termen de maxim 60 de zile de la data adoptarii Deciziei Ancom. Daca astfel de conditii au fost deja publicate in baza vechii legi, vor fi modificate/completate dupa intrarea in vigoare a Deciziei Ancom.

Autoritatile publice/administratorii imobilelor proprietate publica unde nu au fost executate lucrari de acces, sunt obligati sa publice conditiile privind accesul in 30 de zile de la primirea primei cereri de acordare a accesului, respectand noile tarife maxime mentionate in Decizia ANCOM.

Conditiile de acces vor fi publicate de catre entitatile care exercita dreptul de administrare asupra imobilelor pentru care se solicita accesul (de ex. regii autonome). ANCOM si-a luat angajamentul sa publice pe pagina sa de internet o baza de date care sa contina conditiile de acces pe proprietatea publica.

Un element important care a fost accentuat de noua lege consta in obligatia furnizorilor de a instala retele de comunicatii pe elemente de infrastructura fizica (inclusiv cabluri pe stalpi) cu respectarea normelor privind autorizarea lucrarilor de constructii.

Clauzele incluse in contractele de acces care interzic accesul la infrastructura fizica pe un imobil proprietate publica sau privata sunt considerate nescrise.

S-a clarificat pentru prima data faptul ca furnizorii vor incheia un contract de acces doar cu proprietarii/administratorii/cei care controleaza elemente de infrastructura si vor datora doar acestora tarife de acces. Hotararile Consiliilor Locale care au impus conditii de acces si tarife pentru accesul la infrastructura operatorilor de retea isi inceteaza aplicabilitatea, cererile de acces in curs urmand a fi solutionate conform noii legi. Un element important care a fost accentuat de noua lege consta in obligatia furnizorilor de a instala retele de comunicatii pe elemente de infrastructura fizica (inclusiv cabluri pe stalpi) cu respectarea normelor privind autorizarea lucrarilor de constructii.

Recomandari: este important ca furnizorii de retele sa inventarieze situatia actelor administrative prin care au fost impuse tarife in schimbul instalarii retelei pe stalpi si sanotifice autoritatilor respective refuzul de a le aplica, identificand in acelasi timp operatorii de retea care controleaza aceste elemente de infrastructura in vederea incheierii cu acestia din urma contracte de drept de acces.  

Contractele de drept de acces la infrastructura fizica semnate pana in prezent se recomanda a fi inventariate si renegociate astfel incat sa se incadreze in prevederile noii legi.

2.1. Situatia contractelor de acces semnate pana la intrarea in vigoare a noii Legi

Furnizorii de retele vor putea solicita modificarea contractelor de acces pe proprietatea publica incheiate pana la data de 28.07.2016, in termen de 90 de zile de la publicarea Deciziei ANCOM.

2.2. Situatia cererilor de acces care nu s-au finalizat cu semnarea unui contract de acces

Pana la publicarea Deciziei Ancom (pana cel tarziu in aprilie 2017) noile cereri de acces primite din partea furnizorilor vor fi solutionate urmand a respecta conditiile din vechea lege (art. 6, 8 si 13 din Legea 154/2012), inclsiv tarifele si incheierea contractului in forma autentica. Actele administrative care prevedeau astfel de conditii raman in vigoare si se aplica. Insa, pentru contractele de drept de acces incheiate conform vechii legi, in 90 de zile de la data publicarii Deciziei Ancom, furnizorii de retele, analizand noile prevederi legale dar si noile tarife maxime orientative, au dreptul sa ceara renegocierea clauzelor contractelor de acces deja incheiate.

Recomamndare: Se recomanda efectuarea unui inventar al contractelor de acces incheiate pana la data publicarii Deciziei Ancom, in vederea analizarii oportunitatii de a solicita sau nu modificarea acestora.

Trucarea licitatiilor

Trucarea licitațiilor în vizorul Consiliului Concurenței

Ce trebuie să știe companiile

De ce este important să ne ferim de practici de trucare a licitațiilor

 Înțelegerile între concurenți privind modalitatea de ofertare la licitații publice sau private intră în categoria cartelurilor și sunt interzise de legislația concurentei. Din perspectiva legislației concurentei, societățile care participă la trucarea unor licitații sunt pasibile de plata unor amenzi care pot merge pana la maxim 10% din cifra de afaceri înregistrată în anul anterior sancționării.

Noul Cod Penal, în vigoare de la 1 februarie 2014, incriminează deturnarea licitațiilor publice[1] constând în fapta de a îndepărta un participant la o licitație publică, prin constrângere sau corupere, dar și în înțelegerea între participanți de a denatura prețul de adjudecare[2]. Legea Concurenței[3] consideră că este infracțiune și pedepsește penal fapta administratorului, reprezentantului legal sau membrului din conducerea unei societăți care organizează sau concepe cu intenție o înțelegere care are drept scop trucarea unor licitații, atât publice cat și private[4].

Potrivit unui comunicat de presa al Consiliului Concurenței din luna septembrie 2015, Direcția Națională Anticorupție (DNA) și Consiliul Concurenței vor colabora prin furnizarea de informații în vederea descoperirii unor fapte constând în trucarea licitațiilor. Consiliul Concurenței deja colaborează cu autorități publice precum Agenția Națională a Achizițiilor (fostul ANRMAP), DIICOT, UCEVAP și alte autorități relevante în scopul de a descoperi indicii privind trucarea licitațiilor pe baza cărora să poată declanșa investigații. Probe concrete pentru o posibila investigație sunt obținute urmare a unor inspecții inopinate pe care inspectorii de concurența le efectuează la sediile companiilor implicate.

Consiliul Concurenței a emis decizii de răsunet împotriva companiilor implicate în astfel de practici anticoncurentiale în cazul procedurilor de achiziție organizate de ROMGAZ[5], CNADNR[6], TRANSGAZ[7], MAPN[8] și investigatia care vizeaza licitația organizata de Consiliul Judetean Harghita pentru programul cornul și laptele în scoli, licitația de produse IT organizata de APIA, licitația organizata de Consiliul Județean Ilfov pentru modernizarea drumurilor. Recent, Consiliul a declanșat o investigație pe piața contoarelor electrice unde este suspectata o posibila trucare a licitațiilor organizate în perioada 2011-2015 de Electrica, EON, ENEL și CEZ[9].

Ca și în cadrul altor înțelegeri care cad sub lupa Consiliului Concurenței, societățile care au participat la înțelegeri privind trucarea licitațiilor pot beneficia de programul de clementa și pot obține scutire de la plata amenzilor (imunitate la amenda)[10] sau reduceri semnificative ale amenzii[11]. Este important de menționat că nu pot beneficia de programul de clementa societățile care au inițiat înțelegerea privind trucarea licitației. Societățile care se gândesc să aplice pentru clemența vor trebui să studieze atent consecințele pe care o astfel de cerere le poate avea din punct de vedere al răspunderii penale, deoarece clementa acordata de Consiliu Concurenței nu împiedică desfășurarea procedurilor de urmărire penala și nici nu protejează societățile care cer clementa împotriva posibilelor cereri de despăgubire din partea celor care se consideră prejudiciați[12].

Posibile practici /modalități de trucare a licitațiilor și indicii

Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică (OCDE) a emis în anul 2009 linii directoare pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitațiilor publice (Linii Directoare). Conform Liniilor Directoare, trucarea licitațiilor se poate realiza prin următoarele practici:

  • Oferta de curtoazie – prezentarea de către anumiți ofertanți a unor oferte despre care știu că nu nu au sorti de izbândă dar care sunt menite să califice alte oferte
  • Retinerea de la ofertare – acorduri între competitori prin care anumiți potențiali ofertanți consimt să se abțină de la ofertare sau să își retragă ofertele astfel încât să câștige oferta altui concurent
  • Alternarea ofertei – companiile consimt să fie pe rând ofertant câștigător și ofertant perdant în cadrul mai multor proceduri de licitație
  • Alocarea pe piață – concurenții împart piața și decid să nu concureze pentru anumiți clienți or într-o anumită zonă geografică

Liniile Directoare furnizează autorităților și indicii privind posibile practici de trucare a unor licitații, cum ar fi: (i) același furnizor este adesea ofertantul cel mai ieftin; (ii)        unele companii prezintă oferte care câștigă numai în anumite zone geografice; (iii) furnizorii uzuali nu ofertează la o licitație la care se așteaptă ca în mod normal să facă o ofertă, dar au continuat să oferteze la alte licitații; (iv) unii ofertanți se retrag de la ofertare în mod neașteptat; (v) anumite companii prezintă întotdeauna oferte, dar nu câștigă niciodată; (vi) companiile participante par să câștige licitațiile pe rând; (vii) doua sau mai multe companii prezintă o ofertă comună, chiar dacă cel puțin una dintre ele ar fi putut avea propria ofertă.

[1] Articolul 246 din Noul Cod Penal.

[2] Pedeapsa este închisoare de la 1 la 5 ani.

[3] Legea 21/1996 privind concurenta.

[4] Pedeapsa este închisoarea de la 6 luni la 5 ani sau amenda și interzicerea unor drepturi.

[5] Decizia Consiliului Concurenței 7/2015, 4 societăți au fost sancționate cu 2,89 milioane de euro.

[6] Decizia Consiliului Concurenței 82/2012, 5 companii au fost amendate cu 663.000 de euro.

[7] Decizia Consiliului Concurenței 72/2012 și s-au aplicat amenzi de 5,6 milioane de euro.

[8] Decizia Consiliului Concurenței 44/2013, 4 companii au fost amendate cu 2,8 milioane de euro.

[9] Sunt vizate societăți precum Electromagnetica, AEM și Energobit.

[10] în condițiile în care sunt primii care dezvăluie înțelegerea și astfel permit Consiliului Concurenței să declanșeze o investigație sau furnizează probe care contribuie semnificativ la stabilirea încălcării legii concurentei.

[11] în măsura în care aduce probe care reprezinta o contribuție suplimentara semnificativa fata de probele aflate deja în posesia Consiliului.

[12] în investigația de la Romgaz, FOSERCO SA a primit imunitate la amenda pentru ca a cooperat cu autoritatea de concurenta în cadrul programului de clementa. investigația de la ROMGAZ a fost astfel prima investigație declanșată de Consiliul Concurenței în urma unei cereri de clementa.

Investigatie sectoriala e-commerce

Investigatia sectoriala in e-commerce

– posibile consecinte pentru “jucatorii” din on-line –

 In mai 2015, Comisia Europeana a declansat o investigatie sectoriala in domeniul comertului on-line[1]. Pe baza informatiilor culese in cadrul investigatiei, Comisia          intentioneaza sa testeze in ce masura comertul on-line intre state membre UE este afectat de limitari comerciale impuse pe criterii geografice. Exemple in acest sens sunt practicarea, in mod nejustificat, de catre un retailer on-line de preturi diferite pentru acelasi produs in functie de nationalitatea sau rezidenta consumatorului care a comandat produsul respectiv, refuzul de a vinde on-line catre consumatori din alte state membre sau blocarea accesului clientilor din alte state membre la site-uri de vanzari on-line dedicate unui anumit teritoriu. In vederea desfasurarii investigatiei, Comisia Europeana transmite solicitari de informatii catre mai mute persoane si societati comerciale care au un rol esential pe lantul vanzarilor on-line, incluzand producatori, furnizori, distribuitori si retaileri de produse cum ar fi, in principal, electrocasnice, produse de incaltaminte si vestimentare. Comisia Europeana va  emite un raport preliminar care va fi facut public pentru consultari la mijlocul anului 2016 si isi propune sa emita raportul final care va contine concluziile investigatiei in primul trimestru al anului 2017.

Atat societatile care au primit solicitari de informatii de la Comisie in cadrul investigatiei, cat si societatile care nu au primit astfel de solicitari, pot fi afectate de concluziile raportului de investigatie (Raportul) din doua perspective: (i) concluziile Raportului pot conduce la declansarea unor investigatii individuale in masura in care denota indicii ca anumiti actori economici recurg la practici anticoncurentiale prin care este afectat comertul cross border[2];  si/sau (ii) poate propune modificari legislative menite sa elimine sau sa limiteze astfel de practici, de exemplu modificari ale Directivei Europene privind Serviciile[3].

Actorii economici care se simt vizati de investigatia sectoriala se tem cel mai mult de posibilitatea declansarii unor investigatiei individuale impotriva lor, avand in vedere ca amenzile care pot fi dispuse de autoritatile de concurenta sunt de obicei mari si pot ajunge pana la 10% din cifra de afaceri din anul anterior sanctionarii. Amenzi se pot aplica pentru distorsionarea comertului on-line intre state membre (cross border trade) ca urmare a unor  intelegeri (acorduri) sau al unor decizii ale anumitor asociatii profesionale. Din comunicatele Comisiei, rezulta ca investigatia va pune accent pe analiza acordurilor de distributie incheiate pe lantul de vanzari on-line. Actele si deciziile unilaterale ale unor societati comerciale  care nu detin o pozitie dominanta pe piata unui anumit produs sau serviciu si care au avut ca efect masuri de geo blocking nu se sanctioneaza prin prisma legislatiei concurentei. Notiunea de intelegere include atat intelegeri exprese, cat si intelegeri tacite intre diverse societati implicate in practici anti concurentiale.

Investigatii individuale impotriva unor societati din Romania pot fi declansate, ca urmare a investigatiei sectoriale, fie de Comisia Europeana, fie de Consiliul Concurentei si, in cazuri specifice chiar de autoritati de concurenta din alte state membre UE, in virtutea principiului cooperarii intre institutii, respectand principiul autoritatii care este “cel mai bine plasata” sa initieze o investigatie.

In acest context, este foarte important ca societatile care se simt vizate de potentiale investigatii individuale sa trateze cu maxima atentie posibilitatea de a solicita clementa de la autoritatile de concurenta, ceea ce poate conduce la obtinerea unei imunitati de la plata amenzii sau a unor reduceri substantiale din amenda. Pentru a obtine imunitate la plata amenzii, societatile care se simt vizate de sanctionate in cazul unor investigatii individuale trebuie sa fie primele care sa prezinte probe care sa ajute autoritatile de concurenta sa decida deschiderea unor investigatii sau sa sanctioneze incalcari ale legii concurentei. Avand in vedere ca mai multe autoritati de concurenta ar putea avea competenta sa deschida investigatii individuale ca urmare a concluziilor Raportului, societatile care vor sa beneficieze de clementa ar trebui sa depuna cereri de clementa la toate autoritatile de concurenta care ar avea competenta sa conduca investigatii individuale ca urmare a investigatiei sectoriale. Speta este cu atat mai delicata cu cat Comisia Europeana accepta cereri de clementa doar pentru dezvaluirea unor carteluri (intelegeri intre concurenti), Consiliul Concurentei acorda clementa si in cazul intelegerilor verticale care au ca obiect restrangerea libertatii cumparatorului de a-si determina pretul de revanzare. Oportunitatea formularii unor cereri de clementa, conditiile in care se poate solicita dar si urmarile sale trebuie analizate de la caz.

[1] Comisia Europeana poate declansa investigatii privind anumite sectoare ale economiei in situatiile in care evolutia comertului intre statele membre ale UE, rigiditatea preturilor sau alte circumstante ofera indicii despre o posibila distorsionare a concurentei, in temeiul Articolului 17 din Regulamentul CE  1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea in aplicare a normelor de conduita prevazute la articolele 81 si 82 din Tratat.

[2] Comisia Europeana a decis declansarea unor astfel de investigatii ca urmare a unor investigatii sectoriale in domeniul energiei electrice si farmaceuticelor si a impus sanctiuni usturatoare.

[3] Directiva 2006/123/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 12 decembrie 2006 privind serviciile in cadrul pietei interne.

Acest material este protejat de drepturi de autor apartinand autorului conform prevederilor Legii 8/1996, antrenand consecintele legale prevazute in lege, inclusiv in actele subsecvente si jurisprudenta

Piata Unica Digitala – serviciile de continut online

PORTABILITATEA TRANSFRONTALIERA A SERVICIILOR DE CONTINUT ONLINE

– provocarea lansata furnizorilor de servicii de continut online –

Una din primele masuri pe care CE intentioneaza sa le implementeze in cadrul Strategiei privind Piata Digitala Unica[1] are in vizor modificarea cadrului legislativ aplicabil la nivel european in materia drepturilor de autor. In acest sens, la data de 9 decembrie 2015, CE a publicat o propunere de Regulament privind asigurarea portabilitatii transfrontaliere a serviciilor de continut online in cadrul pietei interne unice (Regulamentul). In cazul in care Regulamentul este adoptat de Parlamentul Europei si Consiliu, se va aplica in mod automat in Statele Membre si va crea obligatii in sarcina furnizorilor de servicii de continut online (filme, jocuri, difuzarea de evenimente sportive, e-books, muzica), nefiind necesarea transpunerea sa in legislatia romaneasca printr-un act normativ intern. Regulamentul devine aplicabil in Romania in termen de 6 luni de la data la care va fi publicat in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Implementarea Regulamentului isi propune sa asigure consumatorii (persoane fizice) care cumpara sau se aboneaza pentru a avea acces online la continut cum ar fi filme, diferite evenimente sportive, muzica, e-books si jocuri, ca pot accesa continutul respectiv in orice stat membru UE in cazul in care se afla temporar in afara tarii de pe teritoriul caruia a contractat astfel de servicii.

Regulamentul vizeaza toate serviciile de continut online care presupun ca furnizorul verifica Statul Membru in care abonatul isi are rezidenta, indiferent de mijloacele tehnice folosite pentru furnizare. In cazul serviciilor care ofera acces gratuit la continut online si in cazul carora furnizorul de serviciu nu verifica identitatea Statului Membru de rezidenta, Regulamentul nu este aplicabil, ceea ce inseamna ca furnizorii unor astfel de servicii nu au niciuna din obligatiile prevazute de viitorul Regulament.

In mod concret, Regulamentul, in forma propusa de CE, obliga furnizorii de servicii de continut online sa asigure portabilitatea transfrontaliera a acestor servicii si prevede ca orice clauza din contractele incheiate de furnizorii de servicii continut cu detinatorii drepturilor de autor asupra continutului si care limiteaza acest drept este nula si inaplicabila[2]. Regulamentul se aplica si contractelor incheiate inainte de intrarea sa in vigoare.

Pentru a reusi sa faciliteze implementarea acestor obligatii si sa excluda incidenta mai multor sisteme legislative si eventuale discordante intre acestea, propunerea de Regulament precizeaza ca serviciul de continut online, chiar si cand este accesat in afara Statului Membru de rezidenta, se considera a fi furnizat si accesat exclusiv in Statul Membru de rezidenta al clientului si ca protectia drepturilor de autor asupra operelor accesate online este reglementata de legislatia Statului Membru de rezidenta[3].

Regulamentul, in forma propusa de CE, nu impune in sarcina furnizorilor de servicii de continut online sa asigure acelasi  nivel de calitate a serviciului atunci cand acesta este accesat intr-un alt Stat Membru decat cel de origine, insa obliga furnizorii sa informeze clientii cu privire la calitatea acestor servicii disponibila atunci cand sunt accesate in alt Stat Membru.

Comisia Europeana isi propune sa monitorizeze implementarea Regulamentului  in doua etape. Prima etapa de monitorizare va incepe dupa adoptarea Regulamentului de catre Parlamentul Europei si Consiliu si dureaza pana la expirarea celor 6 luni cand va deveni aplicabil automat in Statele Membre. In aceasta prima etapa CE va organiza intalniri cu reprezentantii Statelor Membre (inclusiv Romania) si principalii „actori” obligati sa respecte Regulamentul in vederea oferirii de ajutor pentru implementare. A doua etapa se contorizeaza de la data la care Regulamentul devine de directa aplicare in Statele Membre si isi propune sa verifice in ce masura efectele urmarite prin adoptarea Regulamentului se produc efectiv in fiecare Stat Membru si care este impactul asupra consumatorilor si intreprinderilor mici si mijlocii.

[1] Pe 6 mai 2015, CE a lansat Strategia privind Piata Digitala Unica care include 16 initiative ce urmeaza sa se finalizeze la sfarsitul anului 2016 si isi propune sa asigure un acces mai bun pentru consumatori si companii la bunuri si servicii care se vand online pe teritoriul Europei si sa doboare barierele din comertul online intre Statele Membre.

[2] Clauzele privind protectia teritorialitatii  care sunt introduse in mod uzual in contractele privind cesiunea drepturilor de autor si care prevad ca achizitorul continutului poate folosi si poate permite folosirea de catre terti a continutului exclusiv intr-un anumit teritoriu identificat in contract.

[3] Statul Membru in care clientul care acceseaza continutul online isi are rezidenta.

Acest material este protejat de drepturi de autor apartinand autorului conform prevederilor Legii 8/1996, antrenand consecintele legale prevazute in lege, inclusiv in actele subsecvente si jurisprudenta